Após a histórica votação na Câmara de Deputados ,no dia 21 de outubro deste corrente ano, encontra-se no Senado Federal, para aprovação, o projeto de lei PL 7.703/06, que regulamenta as atividades médicas.
O projeto tramita na camara dos deputados desde o ano de 2006 e sofreu inúmeras emendas em sua redação inicial e, devido a estas alterações, o processo que se iniciou no Senado Federal e foi modificado na Câmara dos Deputados precisa agora passar por nova aprovação no Senado para posterior sanção do Presidente da República.
Lembremos que não pode haver nova emenda no projeto no Senado, pois o seu regimento interno veda a “subemenda”; assim o projeto terá que ser aprovado na sua íntegra de acordo com sua redação final que conforme mencionamos acima se encontra em fase de aprovação pelo Senado Federal (fase legislativa conhecida como autógrafo).
Dificilmente, o projeto será rejeitado pelo Senado Federal pois foi ele -a Câmara mais alta do Congresso Nacional- que o elaborou e mesmo que quando fosse encaminhando para sanção, se eventualmente o Presidente o vetasse, tal veto não vincularia o Congresso nacional que caso não concordasse com eventual veto presidencial poderia encaminhar novamente o projeto ao presidente e neste caso ,o chefe do poder executivo, seria obrigado a promulgar o projeto. Portanto é motivo de celebração por parte de toda a comunidade médica e por toda a sociedade, a regulamentação de umas das mais antigas e importantes profissões que é a medicina. É importante ressaltar, que essa regulamentação é Juridicamente de suma importância, pois define ,legalmente, procedimentos privativos e não privativos dos médicos e deste modo a responsabilidade civil, penal e administrativa dos profissionais da medicina estará melhor definida e poderá ser interpretada com mais clareza, pois antes da definição legal das atividades médicas, muitas vezes em processos administrativos e criminais se buscava em outras legislações correlatas a analogia do que seria atividade médica, o que convenhamos era um grande absurdo devido à importância da medicina.
Mas, com a aprovação deste projeto de lei, nem todos os profissionais da área da saúde foram beneficiados e com toda a certeza alguns problemas surgirão:
Podemos exemplificar, primeiramente, sobre a atividade da Acupuntura que não foi mencionada na lei e, em que pese ter sido objeto de uma das 60 emendas que o projeto sofreu no decorrer do seu trâmite, a interpretação sobre a obrigatoriedade ou não da atividade da acupuntura ser ou não privativa do médico caberá aos tribunais judiciais e administrativos.
A título explicativo deste primeiro exemplo, podemos analisar o projeto lei 7.703/06 que estabelece no Art. 4º São atividades privativas do médico:
(---)
III – indicação da execução e execução de procedimentos invasivos, sejam diagnósticos, terapêuticos ou estéticos, incluindo os acessos vasculares profundos, as biópsias e as endoscopias;
§ 4º Procedimentos invasivos, para os efeitos desta Lei, são os caracterizados por quaisquer das seguintes situações:
I – invasão da epiderme e derme com o uso de produtos químicos ou abrasivos;
II – invasão da pele atingindo o tecido subcutâneo para injeção, sucção, punção, insuflação, drenagem, instilação ou enxertia, com ou sem o uso de agentes químicos ou físicos;
Assim, analisando superficialmente os artigos da lei que transcrevemos acima, podemos chegar a uma interpretação que o procedimento da prática da acupuntura será atividade privativa do médico e tal análise, provavelmente, acarretará batalhas judiciais e procedimentos administrativos entre os profissionais da acupuntura e os médicos.
Analisando um segundo problema que identificamos neste projeto de lei, foi que ele também criará conflitos entre os profissionais farmacêuticos-biólogos e os médicos, pois, no mesmo artigo 4º supramencionado, foi estabelecido como atividade privativa do médico em seu inciso VIII: - emissão dos diagnósticos anatomopatológicos e citopatológicos, sendo que no seu artigo 5º ,que disciplina as atividades não privativas dos médicos, foi estabelecido em seu inciso VII: – a realização dos exames citopatológicos e seus respectivos laudos, deste modo o projeto de lei careceu de definir a diferença entre diagnósticos e exames, e ,também, segundo afirmações dos profissionais farmacêuticos-bíologos, o projeto de lei tolherá a realização dos diagnósticos e segundo estes profissionais não existe um enbasamento legal na atribuição privativa aos médicos da feitura dos respectivos diagnósticos, pois os mesmos não são definitivos.
Em que pese temos adentrado numa breve análise jurídica de alguns dos artigos deste projeto de lei, procuramos interpretar de uma maneira bem explícita ao leitor e concluímos que ,Com exceção das duas ressalvas que fizemos - a atividade da acupuntura ser atribuição privativa de médicos e os futuros conflitos entres os farmacêuticos-biólogos e os médicos- , a lei foi muito benéfica para a sociedade e para a comunidade médica, pois, finalmente, regulamentou uma das profissões mais antigas do mundo que é a medicina.
* O Dr. Marcelo Taranto Hazan é advogado da Gregori Capano Advogados Associados.
domingo, 8 de novembro de 2009
sexta-feira, 31 de julho de 2009
Contribuição Sindical e Servidor Público
Contribuição sindical e Servidor Público
Marcelo Hazan
Na elaboração deste singelo texto, procurou-se chegar se há a obrigatoriedade ou não da incidência da cobrança das
contribuições sindicais dos Servidores Públicos.
Poucas vezes observamos um tema jurídico tão controverso.
Para termos uma noção dessas decisões conflitantes, seguem abaixo algumas decisões recentes:
Decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em favor da incidência da contribuição sindical:
- Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Relator(a): Antonio Rulli
Comarca: Porto Feliz
Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 17/06/2009
Data de registro: 21/07/2009
Ementa:Admissibilidade da cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos, independentemente do regime
jurídico adotado e de associação sindical. Natureza tributária da contribuição. Obrigação compulsória. Responsabilidade
de todos os integrantes da categoria profissional. Precedentes .
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. Pretensão ao desconto da contribuição sindical na folha de pagamento também dos servidores estatutários. Sentença de procedência mantida. PRELIMINAR de ilegitimidade ativa, afastada. MÉRITO. Admissibilidade da cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos, independentemente do regime jurídico adotado e de associação sindical. Natureza tributária da contribuição. Obrigação compulsória. Responsabilidade de todos os integrantes da categoria profissional. Precedentes dos tribunais superiores. Preliminar rejeitada, recurso improvido e reexame necessário,desacolhido.
Decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo contrária à incidência do contribuição sindical:
Relator(a): J. M. Ribeiro de Paula
Comarca: Lençóis Paulista
Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 13/05/2009
Data de registro: 29/06/2009
Ementa: Servidor Público - Contribuição confederativa - Municipalidade desconta contribuição anual de todos os servidores, inclusive dos não associados - Inadmissibilidade -A Contribuição confederativa não tem caráter compulsório, é facultativa atingindo somente os associados - Ação julgada procedente - Sentença mantida - Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.
A exemplo do Tribunal Paulista em suas decisões acima mencionadas, os Tribunais Brasileiros não chegaram a um consenso sobre a obrigatoriedade de cobrança da contribuição sindical dos Servidores Públicos.
Existem posições contrárias e a favor da cobrança da respectiva contribuição. O Supremo Tribunal Federal se posicionou,
em 2006,a favor na cobrança da contribuição,mas as decisões dos tribunais são contraditórias e acabam por formar
uma verdadeira confusão jurídica.
Os que votam a favor sustentam que a contribuição sindical tem fundamentação legal na CLT, mais precisamente nos artigos 578 e seguintes da CLT e que são aplicáveis a todos os trabalhadores regidos ou não pela CLT.Os defensores da obrigatoriedade também fundamentam suas posições na Instrução Normativa N 1 editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego em 2008.
Os que são contrários à obrigatoriedade da incidência da contribuição fundamentam suas posições no princípio Constitucional da livre associação sindical, no princípio da estrita legalidade tributária e alguns fundamentam até na lei 8112/90, pois apesar desta lei reger os servidores Públicos federais, alguns dispositivos legais são aplicados analogicamente aos demais servidores Públicos Estaduais e Municipais e como a mesma não faz nenhuma menção à incidência da contribuição sindical esse seria mais um fundamento.
Não existe na doutrina e tampouco na jurisprudência uma posição unânime sobre a natureza jurídica das contribuições sindicais
A posição majoritária é que se trata de uma contribuição social, sendo que é imprescindível que para que se entenda sobre este confuso tem que respondemos a algumas perguntas e que nos atemos a algumas definições:
1) As normas da CLT são aplicáveis aos Servidores Públicos?
2) Pode uma instrução normativa editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego instituir um tributo?
Com relação à primeira pergunta,não há nenhuma menção de aplicação das normas da CLT aos servidores Públicos, aliás, o artigo 7 da CLT,pelo contrário, expressa:
-Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
(...)
c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias. repartições;
Analisemos também os artigos 578 e 579 da CLT:
Artigo. 578 - As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do "imposto sindical", pagas,
recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.
Artigo 579- A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou,
inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591
Chega-se à resposta desta primeira pergunta que não se aplica aos Servidores Públicos a contribuição sindical.
Com relação à segunda pergunta, vejamos o artigo 8 e 149 da Constituição Federal:
Artigo 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio
econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no Art. 195, § 6º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo.
Comentário nosso: Nesse artigo pode-se chegar à conclusão de que a contribuição sindical é uma espécie de contribuição social que é gênero e esse artigo implicitamente nos remete ao artigo 8 da CF.
Artigo 8o da constituição Federal: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(---)
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha,
para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista
em lei;
Comentário nosso: Entende-se que neste preceito constitucional que temos duas espécies de contribuições sindicais que são cobradas dos contribuintes: A primeira contribuição é aquela na qual por sua livre e espontânea vontade os contribuintes se filiam aos seus respectivos sindicatos : Exemplificando: contribuições dos seguranças privados aos sindicato dos vigilantes.
Já na segunda parte deste mesmo artigo 8o quando o constituínte se referiu à contribuição independentemente da contribuição prevista em lei,pode-se exemplificar as contribuições sociais devidas à Ordem dos advogados do Brasil, ou ao Conselho Regional de Medicina.
Por fim analisemos a instrução normativa editada pelo Ministério do Trabalho e do Emprego para regulamentar a contribuição
sindical:
(---)
CONSIDERANDO que os Tribunais Regionais Federais também vêm aplicando as normas dos art. 578 e seguintes da CLT aos servidore
s e empregados públicos, resolve:
Art. 1º Os órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, deverão recolher a contribuição
sindical prevista no art. 578, da CLT, de todos os servidores e empregados públicos, observado o disposto nos artigos 580
e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.
Comentário final e conclusão:
Chegamos à conclusão de que há uma gênero de contribuição social que é dividido em duas espécies:A Primeira contribuição é facultativa como as contribuições às quais nos referimos como as profissões de Vigilantes.
A segunda contribuição , em que pese haver um possível questionamento, seria a espécies= de contribuição relizada pela OAB, CRM e instituições privadas congêneres e que teria a natureza jurídica de contribuição social,tributo propriamente dito.
Pode-se concluir por fim, que a instrução normativa editada pelo Ministério do Trabalho e do Emprego,órgão do poder executivo, adentrou na esfera do poder legislativo quando teve por objetivo legislar através do poder regulamentar que dispõe o poder executivo. Assim houve uma vedadeira invasão nas esferas dos poderes.
A Constituição Federal,nossa Carta Magna assegura o princípio da livre associação sindical, como foi exposto acima no artigo 8o,assim,não ha como a CLT e muito menos uma instrução normativa estipular a obrigatoriedade da cobrança deste tributo.
Cabe à União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a administração de seus servidores e esse recolhimento de tributos entitulados de contribuição sindical acarretaria um verdadeiro paradoxo.
Assim, sustentamos a inconstitucionalidade Formal e material da cobrança da contribuição sindical dos Servidores Públicos
Marcelo Hazan
Na elaboração deste singelo texto, procurou-se chegar se há a obrigatoriedade ou não da incidência da cobrança das
contribuições sindicais dos Servidores Públicos.
Poucas vezes observamos um tema jurídico tão controverso.
Para termos uma noção dessas decisões conflitantes, seguem abaixo algumas decisões recentes:
Decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em favor da incidência da contribuição sindical:
- Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Relator(a): Antonio Rulli
Comarca: Porto Feliz
Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 17/06/2009
Data de registro: 21/07/2009
Ementa:Admissibilidade da cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos, independentemente do regime
jurídico adotado e de associação sindical. Natureza tributária da contribuição. Obrigação compulsória. Responsabilidade
de todos os integrantes da categoria profissional. Precedentes .
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. Pretensão ao desconto da contribuição sindical na folha de pagamento também dos servidores estatutários. Sentença de procedência mantida. PRELIMINAR de ilegitimidade ativa, afastada. MÉRITO. Admissibilidade da cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos, independentemente do regime jurídico adotado e de associação sindical. Natureza tributária da contribuição. Obrigação compulsória. Responsabilidade de todos os integrantes da categoria profissional. Precedentes dos tribunais superiores. Preliminar rejeitada, recurso improvido e reexame necessário,desacolhido.
Decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo contrária à incidência do contribuição sindical:
Relator(a): J. M. Ribeiro de Paula
Comarca: Lençóis Paulista
Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 13/05/2009
Data de registro: 29/06/2009
Ementa: Servidor Público - Contribuição confederativa - Municipalidade desconta contribuição anual de todos os servidores, inclusive dos não associados - Inadmissibilidade -A Contribuição confederativa não tem caráter compulsório, é facultativa atingindo somente os associados - Ação julgada procedente - Sentença mantida - Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.
A exemplo do Tribunal Paulista em suas decisões acima mencionadas, os Tribunais Brasileiros não chegaram a um consenso sobre a obrigatoriedade de cobrança da contribuição sindical dos Servidores Públicos.
Existem posições contrárias e a favor da cobrança da respectiva contribuição. O Supremo Tribunal Federal se posicionou,
em 2006,a favor na cobrança da contribuição,mas as decisões dos tribunais são contraditórias e acabam por formar
uma verdadeira confusão jurídica.
Os que votam a favor sustentam que a contribuição sindical tem fundamentação legal na CLT, mais precisamente nos artigos 578 e seguintes da CLT e que são aplicáveis a todos os trabalhadores regidos ou não pela CLT.Os defensores da obrigatoriedade também fundamentam suas posições na Instrução Normativa N 1 editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego em 2008.
Os que são contrários à obrigatoriedade da incidência da contribuição fundamentam suas posições no princípio Constitucional da livre associação sindical, no princípio da estrita legalidade tributária e alguns fundamentam até na lei 8112/90, pois apesar desta lei reger os servidores Públicos federais, alguns dispositivos legais são aplicados analogicamente aos demais servidores Públicos Estaduais e Municipais e como a mesma não faz nenhuma menção à incidência da contribuição sindical esse seria mais um fundamento.
Não existe na doutrina e tampouco na jurisprudência uma posição unânime sobre a natureza jurídica das contribuições sindicais
A posição majoritária é que se trata de uma contribuição social, sendo que é imprescindível que para que se entenda sobre este confuso tem que respondemos a algumas perguntas e que nos atemos a algumas definições:
1) As normas da CLT são aplicáveis aos Servidores Públicos?
2) Pode uma instrução normativa editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego instituir um tributo?
Com relação à primeira pergunta,não há nenhuma menção de aplicação das normas da CLT aos servidores Públicos, aliás, o artigo 7 da CLT,pelo contrário, expressa:
-Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
(...)
c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias. repartições;
Analisemos também os artigos 578 e 579 da CLT:
Artigo. 578 - As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do "imposto sindical", pagas,
recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.
Artigo 579- A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou,
inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591
Chega-se à resposta desta primeira pergunta que não se aplica aos Servidores Públicos a contribuição sindical.
Com relação à segunda pergunta, vejamos o artigo 8 e 149 da Constituição Federal:
Artigo 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio
econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no Art. 195, § 6º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo.
Comentário nosso: Nesse artigo pode-se chegar à conclusão de que a contribuição sindical é uma espécie de contribuição social que é gênero e esse artigo implicitamente nos remete ao artigo 8 da CF.
Artigo 8o da constituição Federal: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(---)
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha,
para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista
em lei;
Comentário nosso: Entende-se que neste preceito constitucional que temos duas espécies de contribuições sindicais que são cobradas dos contribuintes: A primeira contribuição é aquela na qual por sua livre e espontânea vontade os contribuintes se filiam aos seus respectivos sindicatos : Exemplificando: contribuições dos seguranças privados aos sindicato dos vigilantes.
Já na segunda parte deste mesmo artigo 8o quando o constituínte se referiu à contribuição independentemente da contribuição prevista em lei,pode-se exemplificar as contribuições sociais devidas à Ordem dos advogados do Brasil, ou ao Conselho Regional de Medicina.
Por fim analisemos a instrução normativa editada pelo Ministério do Trabalho e do Emprego para regulamentar a contribuição
sindical:
(---)
CONSIDERANDO que os Tribunais Regionais Federais também vêm aplicando as normas dos art. 578 e seguintes da CLT aos servidore
s e empregados públicos, resolve:
Art. 1º Os órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, deverão recolher a contribuição
sindical prevista no art. 578, da CLT, de todos os servidores e empregados públicos, observado o disposto nos artigos 580
e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.
Comentário final e conclusão:
Chegamos à conclusão de que há uma gênero de contribuição social que é dividido em duas espécies:A Primeira contribuição é facultativa como as contribuições às quais nos referimos como as profissões de Vigilantes.
A segunda contribuição , em que pese haver um possível questionamento, seria a espécies= de contribuição relizada pela OAB, CRM e instituições privadas congêneres e que teria a natureza jurídica de contribuição social,tributo propriamente dito.
Pode-se concluir por fim, que a instrução normativa editada pelo Ministério do Trabalho e do Emprego,órgão do poder executivo, adentrou na esfera do poder legislativo quando teve por objetivo legislar através do poder regulamentar que dispõe o poder executivo. Assim houve uma vedadeira invasão nas esferas dos poderes.
A Constituição Federal,nossa Carta Magna assegura o princípio da livre associação sindical, como foi exposto acima no artigo 8o,assim,não ha como a CLT e muito menos uma instrução normativa estipular a obrigatoriedade da cobrança deste tributo.
Cabe à União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a administração de seus servidores e esse recolhimento de tributos entitulados de contribuição sindical acarretaria um verdadeiro paradoxo.
Assim, sustentamos a inconstitucionalidade Formal e material da cobrança da contribuição sindical dos Servidores Públicos
domingo, 14 de junho de 2009
Súmula 385 do STJ
Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça
Marcelo Hazan
Recentemente, no dia 25 de maio de 2009, foi editada pela segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça a Súmula 385 STJ que assim prescreve :
Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento
Diversos aspectos jurídicos devem ser considerados nesse novo posicionamento:
Primeiro, lembremos que o escopo de uma súmula é orientar os julgadores com o objetivo de uniformizar as decisões judiciais sobre determinados temas e estas orientações não têm o caráter de obrigatoriedade de aplicação pelos Magistrados e pelos tribunais, vigorando nas decisões judiciais o princípio da íntima convicção sendo que esse livre convencimento deve ser sempre motivado nas decisões.
O Superior Tribunal de Justiça é o órgão responsável ,pelo julgamento de demandas em última instância, quando a decisão envolver litígio relevante à lei federal, e de acordo com o seu Regimento interno com fulcro no seu artigo 125, as Seções e a Corte especial deste Tribunal têm a faculdade de editar súmulas sobre jurisprudências reiteradas.
O STJ, editou esta súmula com o escopo de diminuir o número excessivo de indenizações que pleiteiam o Dano Moral e que acabaram gerando uma da banalização deste assunto e que sobrecarregam ,demasiadamente, o sistema judicial. Estas ações são ,em sua maioria, fundamentadas no Código do Consumidor tendo em vista que existe a expressa previsão legal do instituto do Dano Moral, sem contar que esse instituto está previsto também no Código Civil e na Constituição Federal.
A súmula pode ter o escopo mencionado no parágrafo acima, sendo que acaba confrontando disposição legal contida no Código de Defesa do Consumidor.
Vejamos o que transcreve o Código de Defesa do Consumidor:
CDC, Art. 43. " O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
(...)
§ 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele"
A Jurista Maria de Helena diniz define de maneira objetiva e precisa o Dano Moral:
“ É a Lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extra patrimonial contido nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa ”
Assim, o Superior Tribunal de Justiça adentrou no campo da subjetividade, pois através da súmula 385 acarretou uma lesão aos direitos dos consumidores.
Primeiro, o conceito de dano moral é um conceito individual que varia de pessoa para pessoa.Segundo, sabe-se que as empresas , principalmente as ligadas à telefonia celular que diga-se de passagem são as campeãs em ações ajuizadas pelos consumidores -segundo dados do Procon/SP, pecam em diversos aspectos e essa súmula pode fomentar condutas omissivas por parte dessas empresas, pois protestos indevidos são uns dos principais motivos que os consumidores pelos quais os consumidores ajuizam ações contra essas respectivas empresas.
Pode haver um verdadeiro “efeito sanfona” com a edição da súmula 385, pois o consumidor, primeiramente, pode até sopesar se entrará com alguma medida judicial, e o número de demandas diminuirá temporariamente, sendo que ,posteriormente, poderão acionar o poder judiciário fundamentando suas ações em diversos outros dispositivos legais encontrado ,como por exemplo, na nossa Lei suprema que é a Constituição Federal e que expressa em seu artigo Art. 5º:
(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Vejamos um exemplo de um caso real que me foi noticiado e que nele podemos vislumbrar a incongruência desta súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça:
Fulano tem diversas inclusões nos órgãos de proteção ao crédito referente a diversas dívidas,quando resolve quitar as pendências tendo em vista que atravessa por um período de recuperação financeira, sendo que se depara com uma situação em que determinado credor ,após ter seu crédito satisfeito, não retira o nome de Fulano do quadro de devedores dos órgãos de proteção ao crédito. Se interpretarmos literalmente a súmula, não cabe nenhuma indenização por Dano Moral contra o respectivo Credor tendo em vista que o devedor tem outras anotações de débitos diferentes em seu cadastro.
Enfim, pelos fatores e pela análise desta súmula que foi feita neste singelo texto, chega-se à conclusão de que o Superior Tribunal de Justiça deve revogar a Súmula 385, pois, conforme mencionamos no início deste texto, da mesma maneira que o seu regimento interno lhe faculta a edição de Súmula com fulcro no artigo 122, o artigo 125 deste mesmo regimento possibilita o cancelamento da Súmula pela Corte especial ou Seção.
Marcelo Hazan
Recentemente, no dia 25 de maio de 2009, foi editada pela segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça a Súmula 385 STJ que assim prescreve :
Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento
Diversos aspectos jurídicos devem ser considerados nesse novo posicionamento:
Primeiro, lembremos que o escopo de uma súmula é orientar os julgadores com o objetivo de uniformizar as decisões judiciais sobre determinados temas e estas orientações não têm o caráter de obrigatoriedade de aplicação pelos Magistrados e pelos tribunais, vigorando nas decisões judiciais o princípio da íntima convicção sendo que esse livre convencimento deve ser sempre motivado nas decisões.
O Superior Tribunal de Justiça é o órgão responsável ,pelo julgamento de demandas em última instância, quando a decisão envolver litígio relevante à lei federal, e de acordo com o seu Regimento interno com fulcro no seu artigo 125, as Seções e a Corte especial deste Tribunal têm a faculdade de editar súmulas sobre jurisprudências reiteradas.
O STJ, editou esta súmula com o escopo de diminuir o número excessivo de indenizações que pleiteiam o Dano Moral e que acabaram gerando uma da banalização deste assunto e que sobrecarregam ,demasiadamente, o sistema judicial. Estas ações são ,em sua maioria, fundamentadas no Código do Consumidor tendo em vista que existe a expressa previsão legal do instituto do Dano Moral, sem contar que esse instituto está previsto também no Código Civil e na Constituição Federal.
A súmula pode ter o escopo mencionado no parágrafo acima, sendo que acaba confrontando disposição legal contida no Código de Defesa do Consumidor.
Vejamos o que transcreve o Código de Defesa do Consumidor:
CDC, Art. 43. " O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
(...)
§ 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele"
A Jurista Maria de Helena diniz define de maneira objetiva e precisa o Dano Moral:
“ É a Lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extra patrimonial contido nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa ”
Assim, o Superior Tribunal de Justiça adentrou no campo da subjetividade, pois através da súmula 385 acarretou uma lesão aos direitos dos consumidores.
Primeiro, o conceito de dano moral é um conceito individual que varia de pessoa para pessoa.Segundo, sabe-se que as empresas , principalmente as ligadas à telefonia celular que diga-se de passagem são as campeãs em ações ajuizadas pelos consumidores -segundo dados do Procon/SP, pecam em diversos aspectos e essa súmula pode fomentar condutas omissivas por parte dessas empresas, pois protestos indevidos são uns dos principais motivos que os consumidores pelos quais os consumidores ajuizam ações contra essas respectivas empresas.
Pode haver um verdadeiro “efeito sanfona” com a edição da súmula 385, pois o consumidor, primeiramente, pode até sopesar se entrará com alguma medida judicial, e o número de demandas diminuirá temporariamente, sendo que ,posteriormente, poderão acionar o poder judiciário fundamentando suas ações em diversos outros dispositivos legais encontrado ,como por exemplo, na nossa Lei suprema que é a Constituição Federal e que expressa em seu artigo Art. 5º:
(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Vejamos um exemplo de um caso real que me foi noticiado e que nele podemos vislumbrar a incongruência desta súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça:
Fulano tem diversas inclusões nos órgãos de proteção ao crédito referente a diversas dívidas,quando resolve quitar as pendências tendo em vista que atravessa por um período de recuperação financeira, sendo que se depara com uma situação em que determinado credor ,após ter seu crédito satisfeito, não retira o nome de Fulano do quadro de devedores dos órgãos de proteção ao crédito. Se interpretarmos literalmente a súmula, não cabe nenhuma indenização por Dano Moral contra o respectivo Credor tendo em vista que o devedor tem outras anotações de débitos diferentes em seu cadastro.
Enfim, pelos fatores e pela análise desta súmula que foi feita neste singelo texto, chega-se à conclusão de que o Superior Tribunal de Justiça deve revogar a Súmula 385, pois, conforme mencionamos no início deste texto, da mesma maneira que o seu regimento interno lhe faculta a edição de Súmula com fulcro no artigo 122, o artigo 125 deste mesmo regimento possibilita o cancelamento da Súmula pela Corte especial ou Seção.
terça-feira, 26 de maio de 2009
sábado, 25 de abril de 2009
terça-feira, 14 de abril de 2009
domingo, 12 de abril de 2009
domingo, 22 de março de 2009
sábado, 14 de março de 2009
POSSÍVEIS QUESTÕES DA PROVA DO DIA 30!
QUESTÕES DE ATUALIDADES/DISSERTAÇÕES POSSÍVEIS NA PROVA DE INVESTIGADOR DO DIA 30!
COLEGAS, POSTEM AS QUESTÕES NO LINK DE COMENTÁRIOS.
COLEGAS, POSTEM AS QUESTÕES NO LINK DE COMENTÁRIOS.
quinta-feira, 12 de março de 2009
quarta-feira, 11 de março de 2009
Assinar:
Postagens (Atom)
